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惩治商业行贿:执法何时不再尴尬?
 
慧聪网   2006年4月21日10时52分   信息来源:检察日报    

上海法学专家建议修改完善我国反商业贿赂法律法规 专家认为,商业贿赂案件的查处之难就在取证困难。对于执法部门来说,更为迫切的问题是:怎样从源头抓起,遏制商业贿赂蔓延?前不久,上海市检察院第二分院与上海市宝山区检察院,邀请部分沪上法学专家、部分人民监督员和法院、工商局等单位有关领导,共同对商业贿赂中的行贿犯罪“谋取不正当利益”的认定等热点、难点问题进行了研讨。

治理行贿在实际执法中遭遇尴尬

【案例一】被告人胡某系江苏省苏州市某工艺品有限公司法定代表人,在向上海市数个区的殡仪馆推销骨灰盒时,先后多次给予殡仪馆法定代表人20万元人民币。一审法院以胡某经济往来中违反国家规定给予国家工作人员财物,由此行贿罪名成立,判处其有期徒刑六年。胡某不服上诉,二审法院认定胡某行贿数额为18155元,并以相同理由判处胡某有期徒刑一年零六个月。

【案例二】犯罪嫌疑人顾某在任某建筑工程公司包工头期间,为了感谢上海市燃料总公司某分公司经理对其业务的支持,先后多次给予该公司三任经理共计人民币9万余元的好处费,检察机关以无证据证明顾某在上述业务中谋取了不正当利益,由此撤销了案件。

上述两起案件都涉及商业贿赂,但在司法认定上却相差很大。

案例一中胡某的行为本身虽不为法律所禁止,所以其谋取的也不是非法利益;推销骨灰盒价格、质量都正常,殡仪馆方面也是按照正常程序购买,并未违反法律规定为胡某提供帮助或者便利,所以胡某也没有谋取非法利益。判决是根据我国《刑法》第三百八十九条第二款的规定。而案例二中顾某承接工程本身也不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,也没有证据证明燃料分公司经理在给顾某业务时违反相关法律规定,因而属于没有证据证明顾某在该业务中谋取了不正当利益,检察机关撤案是正确的。也有人认为,案例二中的受贿人燃料分公司经理,在为行贿人谋取利益时所提供的便利条件是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的,即在帮助顾某取得正当利益的过程中,违反了相关办理程序上的规定,行贿人顾某的正当利益是在违反规章规定的帮助下取得的。根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定,一些人认为,检察机关以顾某的行为不构成犯罪而撤案值得商榷。

同样为承接工程送钱物,处理结果大不相同

【案例三】被告人韩某以上海某建筑工程有限公司的名义先后从上海某经济发展有限公司承接了排污管、下水道等工程。为表示感谢,韩某送给该公司经理邵某人民币9万元。法院以韩某为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物为由,以行贿罪判处韩某有期徒刑二年,缓刑二年。

【案例四】犯罪嫌疑人王某为了感谢上海某建筑公司某项目部经理潘某将该项目分包给自己,送给潘某现金2万元。检察机关以无证据证明王某在上述业务中谋取了不正当利益为由撤销了案件。

上述两起案件同样是为了承包工程而向发包方主要负责人送“好处费”,有的被认为谋取的是不正当利益,作出有罪判决;而有的认为无证据证明谋取了不正当利益,作出撤案处理。如何统一标准?

正是由于贿赂犯罪中的行贿犯罪情况相当复杂,对“谋取不正当利益”等行贿犯罪的构成要件和事前行贿、事后行贿、单位行贿等问题认识不一,同种类型的案件,有的案件司法机关作了撤案处理,有的作了相对不起诉处理,有的案件作了有罪判决,影响了执法的统一和对行贿犯罪的惩治,影响了对商业贿赂行为的遏制力。

反商业贿赂,呼唤法治“亮剑”

不少专家认为,目前国内反商业贿赂法律明显滞后,导致无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以明确认定。反商业贿赂法律牵扯到多部法律法规,且在法律定义上也存在疏漏,导致在反商业贿赂实践中虽貌似严厉而实则效果不彰,执法环境存在明显的缺陷。所以,有必要修改或制定有关法律法规,维护我国社会主义市场经济健康发展。从这个意义上说,反商业贿赂正在对我们的立法和执法提出严峻挑战。

对“谋取不正当利益”,专家认识不一

顾肖荣(上海社会科学院法学研究所所长):对于行贿犯罪是否应该以“谋取不正当利益”为前提,我认为不需要。《刑法》第三百八十九条第一款规定的行贿罪以“谋取不正当利益”为目的,是作为一般领域里发生的行贿罪的必要要件;而第二款是针对在经济往来中越来越严重的“回扣风”干扰正常的经济秩序,为遏制这一特定领域里的行贿行为,而附加一定条件地把此领域中即使是为谋取正当利益而实施的行贿行为,也以行贿罪定罪处罚,从而达到维护正常的经济秩序。从第一款和第二款规定的内容来看,两款内容具有一定的重合性,第二款的成立不必以第一款为前提。但第二款写的是“违反国家规定”,其范围与“两高”《通知》对“谋取不正当利益”的解释范围是违反部门规章应该不同,违反部门规章与违反国家规定是有区别的。

贺平凡(上海市第二中级法院刑二庭庭长):我认为行贿必须以谋取不正当利益为条件。《刑法》第三百八十九条第一款对行贿罪作了解释,为谋取不正当利益是行贿罪主观构成要件,第二款讲的是经济往来中的情况,这当中有回扣、佣金、中介费、辛苦费等等。市场经济条件下,这些东西有时能够促进市场经济发展。搞得太多太滥,违反国家规定了,就有危害性。所以要有一个限制,有一部分要作为“以行贿论处”,那就是给国家工作人员以财物的等,还要有个限制就是违反国家规定。我认为,从刑法的谦抑性来看,能够不作为犯罪来处理的,尽量不作行贿犯罪处理。要以行贿论处的,以谋取不正当利益为前提条件的主观要件不能丢,客观要件还要违反国家规定,给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣,把经济活动中允许的、违规的与行贿犯罪加以区别。

龚培华(全国检察业务专家、上海市检察院研究室主任):我个人倾向于“谋取不正当利益”作为一个主观要件,是行贿犯罪的基本构成,但是它会出现一种类似修正的构成,即在某种特殊情形下,比如在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物等,不要求以谋取不正当利益作为构成条件。这种立法例子在我们现在的《刑法》当中比较常见,比如说利用职务之便盗窃、侵吞财物等占有公共财物是贪污罪,如果国家工作人员收受礼品不上交需要以贪污论处。收受礼品不上交和利用职务之便侵吞公共财物是有明显差异的,事实上《刑法》作了一种以贪污论处修正。

薛进展(华东政法学院刑法研究室副主任、教授):我觉得立法上有疏漏。《刑法》第三百八十九条第二款规定给予国家工作人员财物、回扣、手续费等,特别是回扣,如今是很多的,包括商家搞的购物抽奖、抵用券,这是不是一种回扣?另外,行贿给予的对方是哪一种人?我们看到,经济受贿当中,只讲国家工作人员在经济往来当中违反国家规定收受财物,没有讲职务便利,似乎第二款的范围就变得很大。我们困惑的还有,从法律条文的设置角度讲,第一款是典型的行贿犯罪,第二款应该理解为是一个补充的行贿犯罪,是对第一款没有涵盖进去的作补充。但按照现在法律设置的规定看,第二款规定的范围大,如果不受“谋取不正当利益”的限制的话,第二款的范围可能远远超过第一款。这是不应该的,与立法的本意有出入。

杨寅(上海政法学院教授):行贿的内容就是给予国家工作人员以财物,而财物远远小于不正当利益。美色能不能作为一个行贿的内容?你给我提供一种利益,我让你天天到我这儿来免费桑拿,一直到你退休,我没有给你财物,只是提供服务。这些都是行贿的新形式。还有知识产权,比如你的论文都是我写的,你可以成为博士、博士后,可以成为国家官员,而帮写论文是不是行贿?我们不能仅限于法律解释学,对行贿犯罪不单单是适用条文,一定要在这之外关注刑事政策、关注社会学分析。

张聪(上海市检察院人民监督员):我感觉“谋取不正当利益”并不完全是一个钱物的问题,它其实是一个机会公平性的问题。因为在行政审批中,我可以优先审批给你,也可以不审批给你,或者我拖延你的时间,这也是谋取不正当利益的一种方法。社会主义市场经济在不断完善和发展过程中,很多新问题出现了。医药回扣问题一直在抓,为什么屡禁不止?当然有体制的问题,其中也隐含了许多的不公平,但法律有一个滞后效应。

 
 
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