面对新劳动合同法 企业应如何规避风险？

    2008中国工程机械第六届营销高峰论坛暨2008代理商年会报道

    主题：面对新的劳动合同法 企业老总应如何规避风险

    演讲嘉宾：魏祖文 河南大公律师事务所律师

    2008年，新《劳动合同法》、《就业促进法》及《职工带薪年休假条例》等一系列劳动法律法规的陆续实施，预示着企业粗放型人力资源管理模式开始逐步向精细化管理模式转型。在新劳动合同下，员工离职几乎为“零成本”，企业用工风险和成本增大，如何进行人力资源体系的完善和人才盘点，防患于未然？河南大公律师事务所魏祖文律师就《面对新的劳动合同法企业老总应如何规避风险》一题做大会发言。

    以下是现场录音实录。

    魏祖文：没有讲之前，我首先说两个问题，第一个问题我是土生土长的河南人，普通话说不好，所以在河南境内任何场所不说普通话，这大家理解一下。我估计河南话如果说慢一点大家都能听懂。再一个我讲这个劳动合同法我可能有一个偏袒性，因为我是多年搞企业法律服务工作的，企业法律顾问，劳动法它的一颁布一出台对我的第一印象很不公平，因为劳动合同法为什么要这样讲，至于它颁布法律的深层次含义，这也不是我们要考虑的问题，我主要是考虑到劳动合同法颁布之后，它的不公平性在于首先第一条，开宗明义的讲，保护劳动者的合法权益制定本法，一般的合同法保护的是双方的合法权益，劳动法一般一出台，尤其是我们律师界强烈的反响。在于这个问题我在讲的时候，可能在用工单位的方面可能比较偏激一些。

    由于我国劳动合法法是倾斜性法律，在与劳动者履行劳动合同的过程中应当注意几个问题。第一个问题，签定合同应注意两个主体资格，首先用人单位依法成立，具有法人资格重点说的是企业的分支机构，分支机构有两种情况，一个是领取营业制造的分支机构，可以独立和劳动者签订劳动合同。在实践当中有好多没有营业执照的，没有独立的营业执照和法人资格的资格证书，没有登记立案，这种情况下必须受本单位的委托，在签劳动合同的时候不能以分支机构列入用工单位。劳动的主体包括很多，对大家没有关联的问题我就不再多说，对于劳动者的主体，劳动者大家比较熟悉的情况，关键是离退休人员，离退人员在聘用时不受劳动法律的保护，仅仅是对于劳动报酬的一种约定，不具备劳动合同法法律的限制，在订立劳动合同时，还要了解劳动者是不是离退人员，是否已经跟其他单位建立劳动关系，禁止双重和多重劳动关系的并存，跟前任劳动完成没有解除，不许再签定劳动合同。围绕企业用人单位有关联的问题，做一些说明，

    第二的问题，劳动合同的期限，劳动合同的期限分为三种，固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同，和完成一定工作量的劳动合同恩，固定期限劳动合同是完成一定工作为期限的合同，这样的合同与我们在其他商业合同中有一定的相似，在订立劳动期限双方各自履行义务，享受自己的权利，劳动合同期限到期之后实行中止，这种合同一般不超过十年，如果超过十年就可能自然转换为无固定期限的劳动合同。超过十年内劳动者要求签订无固定期限的，不能拒绝。无固定期限劳动合同，会使用人单位这种劳动合同会使运营成本提高，同时劳动合同法对无固定期限劳动合同做了大量的规定，必然给用人单位用工管理有很大的影响，有下列这种情况，可以定无固定期限劳动合同。

    同意续订劳动合同，除劳动合同者同意订立固定期限劳动合同，只有劳动者同意，订立固定期限劳动合同外，应当订立无期限劳动合同，如果用人单位同意订立无固定期限劳动合同。这对劳动者很大的选择权，没有多余的选择余地，第三个问题在用人单位连续工作满十年的应当订立无固定期限劳动合同。在原单位没有订立合同但是只要工作满十年，也应该订立无固定期限劳动合同，连续两次与用人单位订立合同的，视为无固定期限劳动合同。这里就要求我们用人单位与原来履行劳动合同的，以便用人单位不同意与劳动者订立无固定期限劳动合同时，掌握劳动者有过错的有利形势。

    因为劳动期限到期之后，用工单位不再与劳动者订立无固定期限合同，即便是劳动者有充分的条件和理由，要求订立劳动合同，那么用人单位就应该在劳动者在工作期间有一定过错的行为，进行了解、归档，并且这样的归档应该有一定维护用人单位利益，掌握一定的有利证据。

    第五用人单位用工满一年，不给劳动者签订劳动合同的，定为无固定期限劳动合同，尽量在一年之内与劳动者订立劳动合同恩，在一年之内没有订立劳动合同的有关承担责任下面在违约劳动解除和法律责任里面说一下。一般情况下完成工作量时，只要没超过一个月，可以不订立劳动合同，超过一个月就应该给劳动者订立劳动合同。

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